Возникновение и развитие института сервитутов находится в прямой зависимости с развитием института частной собственности на землю. Как правило, обособленный земельный участок не имеет всех тех свойств и качеств, которые необходимы для нормального его использования: например, на данном участке нет воды или этот участок не имеет прямого выхода к общей дороге и т. п. Для того, чтобы пользование данным земельным участком было возможно и хозяйственно целесообразно, возникает потребность в пользовании (в соответствующем отношении) соседней землей.

Такого рода вопросы были легко разрешимы в то время, когда земля находилась в общественной собственности (племени, рода, общины). Но с возникновением права частной земельной собственности собственник земельного участка не обязан был помогать соседу, не имевшему на своей земле воды, пастбища и т. п. В связи с этим настала актуальная потребность в закреплении за собственником одного земельного участка права пользования в известном отношении чужой землей, обычно землей соседа. Земельные участки, отрезанные от публичной дороги землями других собственников или лишенные воды и других естественных благ, нельзя было использовать без предоставления собственнику этого земельного участка права пользоваться в соответствующем отношении чужой землей.

С ростом городов и увеличением плотности городской застройки собственники городских земельных участков стали нуждаться в правовом средстве, с помощью которого можно было бы предупредить полное затемнение одного земельного участка постройкой на соседнем участке и т. д.

Подобного рода потребности в римском праве удовлетворялись двумя путями. Можно было договориться с соседом о том, чтобы он принял на себя определенное обязательство в пользу данного собственника земли: например, чтобы он обязался давать собственнику данного участка выход через свою землю на общественный проезд, или чтобы он обязался давать ему ежедневно десять ведер воды и т. п. Однако, этот путь был не вполне надежным, потому что такое обязательство имело личный характер: например, стоило собственнику земли, принявшему на себя подобного рода обязательство, продать свой участок, и пользование этой землей со стороны соседа могло продолжаться только при условии согласия нового собственника.

Между тем, удовлетворение таких необходимых потребностей, как выход и выезд на публичную дорогу, выпас скота, доступ к воде и т. п. , необходимо было обеспечить более надежным и прочным способом, независимо от смены собственника соседней земли. Для этой цели и была введена такая категория прав, как сервитуты (от слова servire - служить: один земельный участок в этом случае служит потребностям другого участка).

Прочность удовлетворения потребности посредством такой правовой формы состояла в вещном характере сервитутного права: предметом сервитутного права являлся сам земельный участок, а не действие определенного лица, обязавшегося допускать пользование его земельным участком со стороны соседа. Поэтому субъект сервитутного права сохранял свое право пользования соседним участком независимо от того, остается ли его собственником тот, кто установил на свою землю сервитут в пользу соседа, или же произошла смена собственника. Сервитут являлся обременением самой земли и в месте с ней переходил к новому собственнику.

1. 1. Понятие и содержание сервитута.

Исходя из вышесказанного, можно определить сервитут как вещное право пользования чужой вещью в том или ином отношении. Такое право вызывается необходимостью сгладить неудобства и затруднения, возникающие при существовании права частной собственности на землю вследствие неравномерности распределения естественных благ между отдельными земельными участками. Роль сервитутов тем значительнее, чем мельче поземельная собственность в данной стране. Наоборот, крупная поземельная собственность, обеспеченная на большом пространстве разнообразными естественными благами, делающими такую собственность самодостаточной, к примеру, для ведения сельского хозяйства, дает мало оснований для развития института сервитутов.

1. Установление на вещь сервитутного права не означает непременно отстранение собственника от пользования этой вещью: например, предоставив соседу сервитут на право выпаса скота на данном участке, собственник участка сохраняет право пасти и свой скот на том же участке. Однако в тех случаях, когда одновременное пользование и собственника, и субъекта сервитутного права в силу различных причин невозможно, то преимущественное право пользования принадлежит субъекту сервитутного права. Другими словами, при коллизии сервитута с правом собственности право собственности уступает (собственник, устанавливая сервитут на свою землю, тем самым себя ограничивает).

2. Характерная особенность римского сервитутного права выражается в том, что сервитут не может состоять в совершении (имеется ввиду - собственником служащей вещи) каких-либо положительных действий. Собственник служащей вещи должен лишь терпеть совершение субъектом сервитута тех или иных действий, составляющих содержание сервитута, не мешать ему в осуществлении пользования и т. п. , но сам при этом ничего делать не обязан. Если по характеру отношений от собственника вещи требовались какие-либо положительные действия, то такое отношение рассматривалось как обязательственное.

3. Земельный участок, в интересах пользования которым устанавливался сервитут, назывался господствующим участком; земельный участок, пользование которым в том или ином отношении составляло содержание сервитута, назывался служащим участком. Так как предиальный сервитут принадлежал лицу не персонально, а как собственнику господствующего участка, то смена собственника господствующего участка автоматически вызывала и смену субъекта предиального сервитута.

1. 2. Виды сервитутов.

Наряду с сервитутами, возникшими на почве соседских поземельных отношений, появилась другая категория сервитутных прав, уже не обязательно в пользу соседа и не обязательно на пользование землей, а на любое имущество и в пользу любого лица, не являющегося соседом: например, завещатель, оставляя имущество наследнику, одновременно предоставлял другому лицу право пожизненного пользования этим же имуществом (так называемый узуфрукт).

Отсюда происходит деление сервитутов на две категории: так называемые предиальные (от словаpraedium- имение), т. е. земельные, и личные. Различие этих сервитутов проводилось по субъекту права: личный сервитут принадлежал определенному лицу персонально; предиальный сервитут принадлежал лицу как собственнику земельного участка. (В дальнейшем более подробно мы рассмотрим первую категорию сервитутов, т. е. предиальных, поскольку именно они имеют первостепенное значение в решении вопросов землепользования). Римское право знало свыше сорока видов предиальных (земельных, в состав которых входили и водные), а также личных сервитутов (Казанцев в. , Коршунов Н. , 1997).

1. 3. Предиальные сервитуты.

Как отмечалось выше, назначение предиального (земельного) сервитута восполнить недостающие конкретному земельному участку блага или свойства и удобства. С этой точки зрения римские юристы, ставя предиальные сервитуты в параллель с плодородием участка, его размерами и другими категориями, выражали ту мысль, что предиальный сервитут не обслуживает данное лицо, которому принадлежит земельный участок, а поднимает вопрос полезности этого участка вообще. Отсюда вытекало требование, чтобы сервитут состоял в пользовании постоянным свойством служащего земельного участка, обеспечивающим длительное удовлетворение потребности.

По общему правилу господствующий и служащий земельные участки должны быть соседними, однако, для позднейшего права для установления сервитута иногда признавалось достаточным, чтобы было фактически возможно и необходимо пользование одним участком в интересах другого независимо от их взаимного расположения.

Среди предиальных сервитутов различались сельские, устанавливаемые в пользу полевых и незастроенных участков, и городские, устанавливаемые в пользу застроенных (городского типа) участков. Из числа сельских сервитутов известны дорожные (iter - право проходить и проезжать через соседний участок, via - право перевозить тяжести, actus - право прогонять скот), сервитуты водные (aquaeductus - право провести воду с соседнего участка, aquaehaustus - право черпать воду на соседнем участке), пастбищные (право пасти скот на соседнем участке). Типичные городские сервитуты: право опереть постройку на стену соседа, право вделать балку в стену соседа, право света, право вида (т. е. чтобы сосед не закрывал вида своей постройкой) и т. д.

1. 4. Личные сервитуты.

Важнейший личный сервитут - узуфрукт - определяется следующим образом: узуфрукт есть право пользования чужой вещью и получения от нее плодов с сохранением в целости субстанции (сущности вещи).

В качестве личного сервитута узуфрукт был правом пожизненным (или устанавливался на срок), но он не переходил на наследников узуфруктария (т. е. имеющего это право), не мог отчуждаться (допускалась сдача в наем, однако, в случае смерти узуфруктария прекращалось и право нанимателя). Узуфруктарий должен пользоваться вещью как хороший хозяин, в соответствии с хозяйственным назначением вещи (например, получив в узуфрукт виноградник, лицо не вправе застроить этак участок, хоты эта форма использования земли была бы выгоднее), должен принимать меры к сохранению вещи и т. д. Плоды от вещи поступают в собственность узуфруктария с момента фактического овладения ими. Неправильное пользование вещью, в частности, изменение ее хозяйственного назначения, приводило к обязанности узуфруктария возместить собственнику вещи понесенный им ущерб. Однако, по римским воззрениям ответственность узуфруктария вытекала не непосредственно из узуфрукта, а устанавливалась при передаче вещи в узуфрукт специальным соглашением, называвшемсяcautio usufructuaria. Если вещь претерпевала существенное изменение в силу естественных причин без вины узуфруктария, последний не нес ответственности, но право его прекращалось (например, в узуфрукт дан пруд, если он высохнет, узуфруктарий не имеет право пользоваться высохшим пространством для других целей).

Другой личный сервитут - usus, т. е. право пользоваться чужой вещью, но без права пользования ее плодами, за исключением удовлетворения личных потребностей. В остальном данный сервитут сходен с узуфруктом.

Кроме того, в форме специального личного сервитута можно было предоставить право жить в доме (habitatio), право пользоваться рабочей силой раба или животного (operae servorum vel animalium).

1. 5. Приобретение, утрата и защита сервитутов.

Далее рассмотрим некоторые положения римского права, связанные с вопросами приобретения, утраты и защиты сервитутов.

1. Сервитут мог быть установлен по воле собственника служащей вещи, притом или в одностороннем порядке актом воли (например, по завещанию одного лица предоставлялось другому лицу пожизненное пользование земельным участком, домом и т. п. ), или договором между собственником вещи и субъектом сервитута. Возможно было установление сервитута судебным решением (например, производя раздел общего земельного участка между двумя собственниками, суд мог установить в пользу одного из вновь образуемых участков право проходить и проезжать через другой участок).

Иногда сервитут возникал в силу закона (например, право отца на пользование имуществом подвластного сына).

В некоторые периоды римской истории допускалось также приобретение сервитута по сроку давности. Фактическое осуществление сервитута, как будто у данного лица имеется сервитутное право, считалось "как бы владением" сервитутом. Если такое квазивладение продолжается 10 лет (в некоторых случаях 20 лет), при том не тайно и не насильно по отношению к собственнику служащей вещи, то такой фактический пользователь признавался субъектом сервитутного права по сроку давности.

2. Сервитут утрачивался с гибелью вещи, пользование которой составляло предмет сервитута. К физической гибели приравнивалась юридическая - превращение вещи во внеоборотную. Личный сервитут прекращался не только с гибелью предмета сервитута, но и со смертью его субъекта.

В качестве права на чужую вещь сервитутное право прекращалось, если оно соединялось с правом собственности на ту же вещь, например, собственник отчуждает вещь субъекту сервитутного права на нее - тогда применяется правило: nemeni res sua servit, никто не может иметь сервитутного права на свою вещь (поскольку у лица есть право собственности на данную вещь, сервитут на нее ему не нужен). Сервитут прекращался вследствие отказа от него субъекта права, а также неосуществления в течение 10 лет (в некоторых случаях 20 лет).

3. Сервитутное право защищалось абсолютным иском, называемым actio confessoria, противоположным иску собственника, actio negatoria, в том смысле, что с помощью этого последнего иска собственник вещи, которой другое лицо неправомерно пытается пользоваться, отрицает за этим лицом право пользования, аactio confessoria служил для защиты права пользования чужой вещью.

2. Залог земельного участка.

В соответствии со ст. 89 Кодекса о земле земельные участки, находящиеся в частной собственности граждан Республики Беларусь, собственности юридических лиц Республики Беларусь, могут являться предметом залога только в качестве материального обеспечения своевременного возврата банковского кредита. Часть земельного участка, находящегося в частной собственности граждан, юридических лиц Республики Беларусь, может являться предметом залога, если эта часть в установленном порядке предварительно выделена в самостоятельный земельный участок.

Согласно ст. 315 Гражданского кодекса Республики Беларусь, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Наиболее широко залог применяется для обеспечения возврата кредитов. В законодательстве о залоге предусмотрены нормы, придавшие праву залога характер не только способа обеспечения обязательств, но и вещного права. Залог возникает в силу договора, а также на основании акта законодательства при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законодательстве предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящемся в залоге. Залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договора купли-продажи, имущественного займа и ряда других. Порядок передачи земельных участков, находящихся в частной собственности, в залог для получения банковского кредита утверждён постановлением Совета Министров Республики Беларусь и Национального Банка Республики Беларусь от 7 марта 2000 №303/9 .

Залогодателями земельных участков могут быть юридические лица Республики Беларусь, право частной собственности, которых на эти участки удостоверено государственным актом на земельный участок. Залогодержателями земельных участков являются банки согласно перечню, определённому Президентом Республики Беларусь.

Достаточно сложен вопрос о соотношении залога земельного участка с залогом находящихся на нём зданий, строений, сооружений . В соответствии со ст. 321 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка , на котором находится здание или сооружение, либо части этого участка , либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, если в договоре не предусмотрено иное, а в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут)той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением сторон, а в случае спора - судом.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Порядок осуществления действий по залогу недвижимости в Республике Беларусь представлен следующим образом:

Собственник обращается в банк с заявлением о предоставлении ссуды , выплату которой он согласен обеспечить определенным недвижимым имуществом. Ипотечный банк проверяет документы, удостоверяющие право собственности на недвижимость в соответствующих органах, уточняет, не находится ли недвижимое имущество в другом залоге.

Оценивается стоимость закладываемого имущества. При этом стоимость принимаемого в залог земельного участка не может быть ниже его нормативной цены. Банк согласовывает с собственником имущества условия ипотечного кредита, сумму кредита.

Залогодатель страхует за свой счёт имущество, зачастую банк страхует недвижимость за свой счёт.

Ипотечный банк может застраховаться от риска не возврата кредита. Залогодатель и ипотечный банк оформляют кредитный договор, в том числе и договор о залоге земельного участка.

Договор о залоге регистрируется органами регистрации залогов по месту нахождения недвижимости, чтобы не допустить перезалог ( или продажу ) этого имущества без согласия залогодержателя.

Предметом залога может выступать и земельный участок без строений и других объектов недвижимости. Таким объектом может стать и участок земли, предоставленный для ведения личного подсобного хозяйства, строительства и обслуживания жилого дома, садоводства и дачного строительства. Размер, порядок выдачи и погашения кредита, взыскания процентов, ответственность сторон, включая момент наступления права реализации банком от имени законодателя земельного участка, и решения других вопросов, связанных с выдачей ссуд под залог земельного участка, определяются кредитным договором и договором залога земельного участка, заключаемыми между банком и залогодателем.

В течение всего срока действия залога земельный участок остаётся залогодателя и используется им в соответствии с целевым назначением и условиями предоставления.

Законодательством Республики Беларусь определены цели такого кредита : улучшение качества земельного участка и повышения плодородия почвы, строительства жилого дома, производственных построек , приобретение техники , семян, удобрения и другие нужды , приобретение дополнительного земельного участка в размерах , установленных действующим законодательством . Договор залога земельного участка совершается в письменной форме, нотариально удостоверяется и регистрируется в десятидневный срок исполнительным и распорядительным органом по месту нахождения земельного участка. Одновременно с удостоверением договора залога земельного участка нотариальная контора налагает запрет на его отчуждения в случае, если это указано в договоре.

Если залогодатель не исполнил обеспеченных залогом земельного участка обязательств, банк в праве от его имени реализовать участок, сохранив целевое назначение и режим использования и предоставив залогодателю возможность выкупить заложенный земельный участок по цене, равной сумме невозвращенной части кредита и процентов за пользование им до момента продажи. Если залогодатель не воспользовался предложением банка, то банк письменно предлагает выкупить земельный участок соответствующему исполнительному и распорядительному органу, гражданину или юридическому лицу, которые могут быть собственниками такого участка.

При получении банком за проданный земельный участок суммы, превышающей задолженность залогодателя банку и расходы по реализации участка, банк в течение двух недель перечисляет сумму превышения залогодателю, а в случаях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь, - соответствующему исполнительному и распорядительному органу.

В случае смерти гражданина- залогодателя земельного участка право пользования полученным кредитом и обязательства по погашению этого кредита переходят к его наследникам после оформления права собственности на заложенный земельный участок в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь. В случае перехода в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, права частной собственности на заложенный земельный участок к другому юридическому лицу–правопреемнику право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет его обязанности, если договором не установлено иное.

При ликвидации юридического лица Республики Беларусь –залогодателя земельного участка залог в отнош5ении этого участка прекращается. В этих случаях банк в праве требовать у этого юридического лица досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства из суммы, выплаченной юридическому лицу за выкупленный у него соответствующим исполнительным и распорядительным органом земельный участок.

Если у залогодателя земельный участок изымается для государственных или общественных нужд, а ему предоставляется в частную собственность другой земельный участок, право залога переходит на предоставленный земельный участок, если договором о залоге не предусмотрено другое.