Договорные отношения в банковском деле - (диплом)

Обратное утверждение — сложные проценты не являются сложными и не имеют смысла в займах со сроком, меньшим или равным периоду расчетов. Последнее верно только при календарном соответствии сроков займа и сроков расчетов по нему. По общепринятому в банках правилу расчеты раз в квартал предполагают начисление процентов на квартальные даты. В результате все переходящие, начинающиеся в одном квартале и заканчивающиеся в другом квартале, трёхмесячные займы и кредиты, по условиям которых предполагается начисление процентов на проценты, будут давать эффект наращенного платежа. Аналогичная ситуация складывается при ежемесячных расчетах по займам и ссудам, которые, как правило, ведутся на конец месяца. В оценке позиции заемщика имеет смысл обратить внимание на следующие особенности займа.

Заемщик, работающий преимущественно на привлеченных средствах, заинтересован в постоянном возобновлении суммы привлеченных средств. Выплата доходов по простым процентам означает отток средств из его оборота, и необходимо привлечение новых подлежащих дополнительной оплате займов на сумму выбывших из оборота pecypсов. Последнее равнозначно присоединению начисленных процентов к основному займу, в чем и заключен смысл начислений по сложным процентам.

Подытоживая рассмотрение договорных условий оплаты ссуд по простым и сложным процентам, необходимо отметить следующее:

Результаты проведенного исследования доказывают, что принципиально не только и не столько само договорное условие начисления по сложным или простым процентам, сколько периодичность начисления и длительность отношений. При определенном периоде начисления процентов практические результаты оплаты ссуд и займов или сложных процентов эквивалентны. Заемщик может не бояться высоких расходов по оплате ссуд оплачиваемых сложными процентами, кредитор может не надеяться на извлечение особого дополнительного дохода. Только особые интересы кредитора и заемщика могут реализовываться в применении сложных или простых процентов. Для кредитора сложные проценты —это возможность сохранить текущую стоимость имеющихся средств, необходимых к определенному моменту в будущем. Для заемщика сложные проценты — это возможность сэкономить на операционных затратах, увеличить стабильность ресурсной базы за счет увеличения сроков заимствования средств. Заемщик может быть заинтересован в простых процентах, когда знает, что ему по истечении определенного срока средства будут не нужны в прежнем объеме или не нужны на прежних условиях. По сравнению с условиями сложных процентов при простых процентах у заемщика появляется возможность более гибко регулировать объемы и условия новых займов. Другую сторону ссудной сделки—кредитора может интересовать сохранение стоимости не к определенному моменту в будущем, а в течение определенного периода времени. В этом случае регулярное получение средств в виде процентов обеспечивает возможность “равномерно” потреблять имеющиеся средства в течение длительного промежутка времени, не теряя на их обесценении.

Отсутствие принципиальных отличий в условиях начисления простых и сложных процентов приводит к тому, что при оформлении договорных отношений теряет существенный смысл сама формулировка “простые” или “сложные” проценты. Например, в условиях банковского вклада можно, не вводя сложных процентов, разрешить пополнять вклад и, по усмотрению вкладчика, дать ему возможность превратить свой вклад во вклад с начислением процентов на проценты или без такового. И наоборот, при сложных процентах можно разрешит пользоваться начисленными и зачисленными во вклад процентами, тем самым сделать его равнозначным вкладу с простыми процентами. Изучение техники исполнения расчетов по сложным процентам обнаруживает, что сложные проценты вполне заслужили свое название тем, что их применение имеет много особенностей и действительны сложно. Способ оформления. Рассматривая основные условия договорных отношений по оплате займов и ссуд, следует остановиться на вопросе об основных способах оформления договорных отношений. Таковыми выступают: заключение договора на ссудную сделку, оформление вкладной книжки, выписка долгового обязательства и заключение договора купли обращаемого обязательства. Каждый из приведенных способов оформления договорных обязательств отличается степенью индивидуализации отношений кредитора и заемщика. Соответственно, по-разному оформляются и те или иные стороны платных отношений кредитора и заемщика.

Среди указанных способов только заключение договора на ссудную сделку позволяет наиболее полно и точно описать принципиальные параметры сделки и условия расчетов по ней. Однако изучение практики договорных отношений в сфере кредитования показывает, что эти возможности используются недостаточно. В равной степени и банковские, и небанковские договоры займа-кредитования в основном определяют только самые общие параметры платных отношений кредитора и заемщика. Чаще всего документально фиксируется только общий уровень платы по договору и те условия расчетов, которые могут быть изменены в ходе исполнения сделки. При этом описание порядка расчетов не идет дальше определения системы применяемых процентов (сложные или простые) и периода их начисления.

Такой распространенный способ оформления займов, как вкладная книжка, в еще меньшей степени отвечает изменившимся условиям хозяйственной жизни. Вкладная книжка является, по сути, лишь техническим инструментом отражения проводимых по вкладу операций, она фиксирует факт расчетов банка и клиента, но не налагает на Рассчитывающиеся стороны определенные по времени и срокам обязательства. Поэтому вкладная книжка может лишь дополнить, но ни в коем случае не отменяет договор займа. Вкладная книжка, которая фиксирует условия займа, права и обязанности вкладчика и банка, приближает оформление отношений сторон к договорному. Но возможность изменения основных условий банковского вклада с течением времени, потребность в манипулировании условиями расчетов при управлении вкладом, необходимость заключения сделок со специфическими условиями ставят перед данным способом неразрешимые в его рамках проблемы.

Оформление долгового обязательства и заключение договора купли-продажи обращаемого долгового обязательства имеют существенную специфику перед другими способами оформления сделки займа кредитования. Эмиссия таких финансовых инструментов имеет цель упрощение учетно-операционной техники совершения сделок займ что относится, в том числе, и к процедуре оформления договорных отношений. Помимо этого, при обращении обязательства на вторичном рынке сделка с ним становится предметом взаимоотношений продавца и покупателя финансового инструмента, по отношению к которым должник оказывается третьей стороной. Регресс требований эмитенту и регресс обязательств эмитента к конечному предъявителю долгового обязательства лишает смысла традиционное оформление договора займа-кредитования.

Завершая рассмотрение договорных отношений по оплате займов и ссуд, в качестве основного можно сделать вывод о многовариантности настроек основных параметров платы за кредит.

Достигаемой многовариантностью можно создавать возможности выбора и тем самым расширять возможности достижения необходимых целей. Это особенно ценно в современных условиях, когда число задач, решаемых процентом, существенно расширилось, а конкуренция за имеющиеся средства и рынки банковских услуг приобрела в основном ценовой характер.

Однако большие возможности означают больший риск, связанный с возможностью неправильных решений. Тем более, что при множественности условий их совместный результат часто неочевиден. Возможность описать, проанализировать и рассчитать основные финансовые результаты сложных экономических взаимоотношений должника и кредитора— вот важнейшая задача преддоговорной подготовки сделки займа-кредитования, а основная задача заключаемого договора состоит в том, чтобы юридически грамотно учесть возможные риски и, предвосхитив их таким образом, минимизировать.

Глава 3. Договорные отношения, являющиеся следствием кредитных отношений. Банковское законодательство Российской Федерации предусматривает, что выдача кредита должна производиться под различные формы обеспечения кредита. Важнейшими видами кредитного обеспечения, широко практикуемыми за рубежом являются: залог, гарантии, поручительства, страхование кредитного риска, переуступка (цессия) в пользу банка требований и счетов заемщика третьему лицу и др.

Переуступка (цессия) в пользу банка требований и счетов заемщика третьему лицу является новы видом обеспечения в банковском деле. Еще нет необходимых законодательных актов, так ГК декларирует только общие положения о переуступке требований. В следствии мало изученности этого вида обеспечения цессия не получила еще широкого распространения в банковской системе РФ. Страхование кредитных рисков было широкого распространено на начальном этапе становления банковской системы. Однако сейчас в связи с общим кризисом страховых компаний этот вид обеспечения практически не используется. Широкое применение в банковской деятельности получили залог, поручительство и гарантия, которые и рассмотрены в данной главе.

Заемщик в качестве кредитного обеспечения может использовать одну или одновременно несколько форм, что закрепляется в кредитном договоре. Обеспечительные обязательства по возвратности кредита оформляются вместе с кредитным договором и являются обязательным приложением к нему. 3. 1. Залог как договорное отношение.

Сам по себе залог имущества (движимого и недвижимого) означает, что кредитор-залогодержатель вправе реализовать это имущество, если обеспеченное залогом обязательство не будет выполнено. В силу залога кредитор имеет право в случае неисполнения должником-залогодателем, обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залог должен обеспечить не только сумму самого долга, но проценты, штрафы и неустойки, предусмотренные по договору. Кроме того, необходимо учитывать, что рыночная стоимость, заложенного имущества может снизиться. Следовательно, во всех случаях стоимость залога должна быть выше размера выдаваемого кредита.

Залогом могут быть обеспечены обязательства, как физических, так и юридических лиц.

Залог возникает в силу договора или закона. Наибольшее распространение имеет залог в силу договора, когда должник добровольно отдает имущество в залог, заключая об этом договор с кредитором. Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Это означает, что договор о залоге не носит самостоятельный характер, т. е. его нельзя заключить вне связи с другим договором, исполнение которого он обеспечивает.

Предметом залога может быть любое имущество, которое в соответствии с законодательством России может быть отчуждено залогодателем, а также ценные бумаги и имущественные права.

Залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности ил полного хозяйственного ведения. Право полного хозяйственного ведения имуществом дает хозяйствующему субъекту право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в том же объеме, что и собственнику, если законом или собственником в учредительных документах не предусмотрено иное. Ограничения на отчуждение имущества существуют в отношении государственных предприятий, поскольку они должны получить разрешение на залог зданий и сооружений от соответствующего комитета по управлению имуществом.

Конкретно в качестве залога могут выступать: предприятия в целом (или комплекс); основные фонды (здания, сооружения, оборудование); товарно материальные ценности, товарно-транспортные документы (железнодорожные накладные, варранты, коносаменты, складские свидетельства, контракты и т. п. ); валютные средства; ценные бумаги (акции, облигации, векселя, сертификаты, депозитные вклады и т. д. ).

    Различают два вида залога:

при котором предмет залога может оставаться у залогодателя; при котором предмет залога передается в распоряжение, во владение залогодержателю.

    Наибольшее распространение имеет первый вид залога.

При залоге с оставлением имущества у залогодателя последний вправе: владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением; распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом. В то же время залогодатель обязан застраховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость, принять меры по его сохранности, уведомить залогодержателя о сдаче предмета залога в аренду.

Залог с оставление имущества у залогодателя может выступать в нескольких формах, основными из которых являются:

    залог товаров в обороте;
    залог товаров в переработке;
    залог недвижимого имущества.

Залог товаров в обороте (он же залог с переменным составом) означает, что заемщик вправе реализовать заложенные ценности при условии одновременного погашения части задолженности или замены выбывающих товаров другими, соответствующими данному виду кредитования ценностями на равную или большую сумму. Заемщик обязан обеспечить соответствующий учет и хранение заложенных ценностей и несет за это ответственность.

Залог товаров в переработке означает, что заемщик вправе перерабатывать в своем производстве заложенное сырье, материалы, полуфабрикаты, но при этом залоговое право будет распространятся на выработанные полуфабрикаты, незавершенное производство, готовую продукцию и товары отгруженные.

Под залог товара в обороте кредитуются торговые и снабженческо-сбытовые организации. Под залог товаров в переработке кредитуются государственные промышленные, строительные, транспортные, сельскохозяйственные предприятия. Залог недвижимости ( ипотека) - это залог предприятий, строений, зданий, сооружений или иных объектов, непосредственно связанных с землей, вместе с соответствующими земельными участками и правом пользовании ими. Предоставляя кредит под залог зданий, оборудования и другой недвижимости, банк должен быть заинтересован не только в степени их реализуемости, но и в способности заемщика получить прибыль, достаточную для погашения кредита, чтобы избежать продажи залога.

Банк, как залогодержатель, при оставлении залога у залогодателя вправе проверять по документам его фактическое наличие, размер, состояние и условие хранения предмета залога. Если предмет залога утрачен и залогодатель не восстановил его с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости, то банк-залогодержатель вправе потребовать досрочного погашения, обеспеченного залогом обязательства.

Второй вид залога - залог с оставлением предмета залога у залогодержателя, или иначе называемый закладом, является наиболее предпочтительным видом залога в банковской деятельности, особенно если в качестве предмета залога предлагается имущество, которое не является недвижимостью, или имущество передача которого в залог требует государственной регистрации в соответствии со статьей 11 Закона РФ “О залоге”. Это объясняется тем, что при передаче имущества во владение залогодержателю (банку) последний может осуществлять наиболее действенный контроль за состоянием данного имущества и, кроме того, у банка больше гарантий относительно возможности погашения выданного им кредита заемщику. Данный вид залога может выступать в двух основных формах:

    твердый залог;
    залог прав.

Твердый залог в классическом виде предусматривает передачу товара и другого имущества банку и хранение его на складе заемщика, но под замком и охраной банка. Ценности, принимаемые в заклад, должны отвечать таким требованиям, как легкая реализуемость, возможность их страхования и длительного хранения, а также осуществление банком контроля за ними. Применение заклада сопряжено для банков с определенными трудностями и затратами, так как это связано с необходимостью осуществления такой несвойственной им функции, как хранение товарно-материальных ценностей.

Наиболее удобными для банка объектом твердого залога являются товарно-материальные ценности и товарно-транспортные документы, а также ценные бумаги. Во-первых, они передаются залогодателем в обеспечение ссуды непосредственно самому банку, причем не требуют особых затрат на свое хранение; во-вторых, они отличаются высокой ликвидностью, что имеет для банков большое значение в случае неисполнения должником своего обязательства по ссуде. Залог прав - это новая для России форма заклада и пока недостаточно отработанная в законодательном отношении. В качестве заклада могут выступать документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде прав владения и пользования имуществом, прав на объекты интеллектуальной собственности (авторских прав на промышленные образцы, товарные знаки, ноу-хау, патенты) и др.

Получение предмета залога в заклад, помимо необходимости обеспечить надлежащее хранение, налагает на банк и другие дополнительные обязательства. Так, залогодержатель обязан направлять отчет об использовании предмета залога в интересах залогодателя, если это предусмотрено договором; незамедлительно возвратить заклад залогодателю после исполнения им обеспеченного закладом обязательства.

В зависимости от того, у кого остается предмет залога, залогодатель или залогодержатель обязан застраховать его на полную стоимость на случай гибели от пожара, наводнения и других стихийных бедствий, а также на случай хищения и совершения государственными органами действий, принятия решения, актов, прекращающих хозяйственную деятельность залогодателя. При наступлении страховых случаев банк имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения. Страхование предмета залога производится за счет залогодателя.

Договор о залоге является юридическим документом, который составляется отдельно от того обязательства, которое обеспечивается залогом.

Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме. В нем необходимо отразить условия, предусматривающие вид и форму залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер и срок исполнения, состав и стоимость заложенного имущества, права и обязанности залогодателя и залогодержателя, порядок обращения взыскания на имущество должника в случае невыполнения им обеспеченного залогом обязательства, прекращение права залога, порядок разрешения споров.

В договоре о залоге должны быть также указаны наименование и местонахождение обеих сторон, опись и местонахождение закладываемого имущества. Договор залога считается недействительным, если не соблюдены вышеперечисленные условия.

Для некоторых видов договоров установлено обязательное нотариальное заверение. В этом случае и договор о залоге также подлежит нотариальному заверению. Однако по соглашению сторон нотариально может быть заверен любой заключаемый ими договор, а соответственно и договор о залоге, обеспечивающий выполнение основного договора.

Для некоторых видов имущества, передаваемых в залог, установлена обязательная государственная регистрация залога. Это означает, что после того, как договор о залоге подписан, а в необходимых случаях нотариально заверен, необходимо в соответствующем государственном органе залог зарегистрировать. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации. Орган, осуществляющий регистрацию залога, обязан выдать залогодателю и залогодержателю свидетельство о регистрации.

К видам имущества, по которым при передаче в залог требуется регистрация, относятся: земля, предприятия, автомобильный транспорт, маломерные речные суда, жилые дома, квартиры и др.

Ипотека регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта. Переход права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу подлежит регистрации в той же поземельной книге, в которой зарегистрирована ипотека.

За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения (включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, неустойку, а также издержки по содержанию заложенного имущества и расходы связанные с осуществлением обеспеченного залогом требования). Право обращения взыскания на предмет залога кредитор-залогодержатель приобретает, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено. Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является решение суда, арбитража или третейского суда. Залогодержатель (кредитор) должен доказать, что обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом. В том случае, если решение суда состоялось в пользу банка, ему выдается исполнительный документ, на основании которого заложенное имущество реализуется, и из выручки удовлетворяются требования кредитора. Договором о залоге залогодержателю может быть предоставлено право самостоятельно, без судебного решения реализовывать переданное ему в залог имущество при просрочке исполнения обязательства. В этих случаях в договоре заранее определяется минимальная продажная цена или устанавливается порядок оценки либо реализации этого имущества при соблюдении интересов обеих сторон. Право залога прекращается:

    с прекращение обеспеченного залогом обязательства;
    в случае гибели заложенного имущества;

в случае приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество;

    в случае истечения права, составляющего предмет займа.

Нормальным (естественным) случаем прекращения займа является исполнение обязательства, которое обеспечивается залогом. Выполнение основного долга должно быть подтверждено соответствующими документами (распиской кредитора о получении долга, актом приема-передачи предмета залога и др. ). 3. 2. Гарантия и поручительство как договорное отношение.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо—поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Определенное значение может иметь платежеспособность поручителя.

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. ГК впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель помимо основного долга обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышенные проценты в случае невозврата кредита в установленный договором срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило кредитору убытки, поручитель обязан возместить эти убытки. Поручитель также несет ответственность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков. По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства. Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в договор поручительства. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Объем и характер ответственности поручителя зависит от содержания договора поручительства. В частности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должником лишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков. В договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, и сумму, в пределах которой действует поручительство. В случае предъявления к поручителю требований кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, привлекая должника лишь тогда, когда он считает это в интересах дела. Если поручитель добровольно или по решению суда исполнил обязательство должника к нему переходят права кредитора по этому обязательству. Поручитель приобретает право требовать от должника исполнения обязательства в том объеме. в каком он сам исполнил требование кредитора. При частичном исполнении обязательства он может требовать от должника в порядке регресса возмещения в части исполнения. Полная оплата предполагает и полное возмещение расходов, понесенных поручителем. Поскольку поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и сам должник б может возместить помимо основного долга также и другие убытки кредитора, поручитель наделяется правом требовать от должника также возмещения в части выплаченных кредитору процентов за просрочку исполнения, судебных издержек и пр.

По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику и передать права, обеспечивающие это требование. например, право залога.

Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручительством, то он во избежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно, известить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, в свою очередь исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник, возместивший убытки поручителя, будет вправе получить с кредитора только неосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит поручителю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечислил по основному обязательству. Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременному уведомлению поручителя об исполнении обязательства им самим. Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению, вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство—поручительство. Однако это не единственный способ прекращения поручительства, тогда, когда меняются без согласования с поручителем существенные условия основного обязательства, а может быть и его субъекты, договор поручительства прекращается. Для обеспечения исполнения обязанностей в изменившихся условиях или иными участниками основного обязательства потребуется заключение другого договора поручительства или подтверждение существующего договора поручительства, что также оценивается судебной практикой как наличие нового договора. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем, а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. При менее продолжительном сроке утрачивается обеспечительный характер поручительства. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан в не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Действующий ГК в перечне способов обеспечения исполнения обязательств не упоминает гарантии, в то время как Основы гражданского законодательства 1991 г. наряду с поручительством говорят и о гарантии, не проводя различия между ними. Исключение из способов обеспечения исполнения обязательств гарантии можно объяснить тем, что закон устранил различия между поручительством и гарантией. Гарантия использовалась ранее как способ обеспечения обязательств исключительно между организациями, и гарантом выступала, по общему правилу, вышестоящая организация должника. В настоящее время в связи с происшедшими изменениями в области экономики отношения между юридическими лицами строятся на иных началах, и во избежание искусственных различий между поручительством и гарантией законодатель предпочел исключить из перечня способов обеспечения исполнения обязательств гарантию. Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (должника)—письменное обязательство уплатить кредитору в соответствии с условиями даваемо гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия принципиально отличается от использовавшейся ранее гарантии, которая предоставлялась при кредитовании вышестоящим органом, и гарантии как разновидности поручительства. Гарантами могут быть банки, иные. кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые организации, созданные в соответствии с Законом РФ “О страховании”.

Банковская гарантия является дополнительным по отношению к договору между кредитором и должником, хотя и обладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это означает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы... Наличие в банковской гарантии перечня “гарантийных случаев” сближает ее с договором страхования. Однако наличие договора страхования далеко не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например, кредитного договора. По общему правилу договор страхования —самостоятельный договор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора страхования, когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.

В отличие от других обеспечительных обязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед кредитором не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство. Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недействительным. Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта. Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:

—изменения обязательства обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта; —перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; — отказ кредитора принять предложенное принципалом надлежащее исполнение. [18 Меломед А Банковская гарантия —новый институт в российском законодательстве //Российская юстиция 1995. №7. С. 13]

Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство.

В отличие от других обеспечительных обязательств, банковская гарантия может быть как отзывной так и безотзывной.

Банковская гарантия обладает и некоторыми другими отличиями. Например, по общему правилу для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника принадлежащее кредитору по банковской гарантии право требования к гаранту, не может быть передано другому лицу. Уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но предъявления к гаранту требований кредитора. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства, хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение. К реализации обеспечительных обязательств кредитор вправе приступить по общему правилу в случае неисполнения обязательства должником. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если кредитор представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение должником основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование кредитора. Банковская гарантия должна быта совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором .

Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу кредитора (прямая гарантия), , либо в пользу банка обслуживающего кредитора (гарантия через посредство банка).

В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на: гарантии твердого предложения товаров, гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа товара); гарантий возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии. Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые кредитор должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование кредитора об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме.

Несоответствие приложенных к требованию кредитора документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования кредитора.

За представление гарантии банк взимает вознаграждение, устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме. Банковская гарантия прекращает свое действие:

- фактом уплаты кредитору суммы, на которую выдана гарантия; - окончанием определенного в гарантии срока. На который она выдана; - вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

- вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Возвращение кредитором гаранту оригинала гарантийного письма является подтверждением того, что никакой претензии по ней не будет предъявлено, что также означает по существу прекращение обязательства по банковской гарантии. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом должника.

    Заключение.

Банковская деятельность представляет собой совокупность операций совершаемых банками. В отличии от других кредитных организация банки могут привлекать средства во вклады и размещать их от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности.

Договорные отношения в банковской деятельности возникли с переходом к рыночной экономике. При командно-административной не было смысла в договорных отношениях, так как не было банковской конкуренции и распределение кредитных ресурсов носило планово-централизованный характер.

С правовой точки зрения существует несколько разновидностей договоров, большинство из них используются в банковской деятельности. Среди обязательных параметров, которые должны быть определены при договорных отношениях, закон выделяет: стороны, условия возникновения, изменения и прекращения обязательств, цена, порядок изменения условий, сроки действия договора.

Банковские операции, связанные с привлечением средств по экономической сути являются отношениями займа, причем банковский депозит претерпел существенные изменения : от хранения, когда вкладчик платил банку за вклад, до займа, когда уже банк платит вкладчику за то, чтобы он хранил средства в банке. Таким образом большинство банковских операций подпадают под конструкцией займа. Кредитные отношения по сути своей являются договорными, следовательно при оформлении кредита или приеме вклада должны быть решены общедоговорные вопросы.

При определении сторно необходимо убедиться в дееспособности лиц, заключающих договор. Если это физическое лицо, то проверить паспорт, если юридическое то проверить учредительные документы, наделен ли этот человек правом подписания договоров. Со стороны банка договор должен быть подписан председателем правления или любым другим лицом, которое имеет доверенность на совершение подобных действий.

Сумма сделки, как правило, определяется индивидуально в зависимости от возможностей банка, потребностей клиента и целей кредитования. В тоже время существует нижний предел суммы вклада, ниже которого сумма операционных расходов превышает возможный доход.

    Сроки начала действия договора могут определяться
    - с момента заключения договора;
    - с момента перечисления денежных средств.

При определении сроков, важно определить поведение сторон при окончании срока действия договора. Считается ли он продленным на тех же условиях, считается ли он продленным, но уже на условиях выгодных банку или наступают штрафные санкции.

При определении процентной ставки банк может задать фиксированную или плавающую ставку. В современных условиях, когда ситуация на кредитном рынке не стабильна, банкам выгоднее использовать плавающую процентную ставку, которая, как правило, зависит от ставки рефинансирования центрального банка. В законе определено, что банк не имеет права в одностороннем порядке менять процентную ставку. Следовательно в договорах в обязательном порядке должен быть определен порядок изменения процентных ставок. Это позволит банку избежать дополнительных расходов по вкладам при снижении ставки рефинансирования ЦБ и не остаться в убытках по кредитам при ее увеличении.

Проценты могут быть простые и сложные. По сложным процентам идет более быстрый рост основной суммы долга и как следствие процентов, так как проценты присоединяются к сумме долга. На практике выбор вида процентов связан со сроками их начисления: месяц, квартал, год. При определенных условиях нет никакой разницы между простыми и сложными процентами.

Оформлять договора следует в письменной форме, хотя законом и предусмотрены сберегательные книжки, сертификаты, только договор позволяет предусмотреть все тонкости займа.

Залог, поручительство и банковская гарантия получили широкое применение в банковской деятельности, в отличии от страхования кредитных рисков. Отношения залога, поручительство и банковской гарантии, также являются договорными, но они не могут существовать самостоятельно, без связи с договором в обеспечение которого они были заключены.

    Список использованных источников.

Российская Федерация. Федеральный Закон. О банках и банковской деятельности. (в ред. Федерального закона от 03. 02. 96 N 17-ФЗ)

    О залоге: Закон Российской Федерации №2871-1, 29 мая 1992

Российская Федерация. Федеральный Закон. О Центральном банке Российской федерации (Банек Росси). (в ред. Федерального закона от 04. 03. 98 N 34-ФЗ) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. (в ред. Федерального закона от 24. 10. 97. № 133-ФЗ)

Агарков М. М. Основы банкового права. Курс лекций. М. , 1929. С. 36—38. Банковское дело: Учебник /. Под ред. проф. В. И. Колесникова, Л. П. Кроливецкой. - М. : Финансы и статистика, 1995. - 480 с.

Банковское дело / Под ред. И. О. Лаврушина. - М. : Банковский и биржевой научно-консультационный центр, 1992 - 428. с.

Банковский портфель - 3 (Книга менеджера по кредитам. Книга менеджера по расчетам. Книга менеджера по фондовым и трастовым операциям. Книга банковского бухгалтера и аудитора. ) / Отв. ред. : Коробов Ю. И. , Рубин Ю. Б. , Солдаткин В. И. М. : “СОМИНТЕК”, 1995. - 752 с.

Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М. : Издательство ТЕИС, 1996. -552 с.

Ефимова Л. Г. Банковское право: Учебник. - М. : Издательство БЕК, 1994. - 340 с. Завидов Б. Договор поручительства // Хозяйство и право. 1997. № 12. Киселев Ю. Договор банковского счета // Финансовая газета. 1996. № 26. Коган М. Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. - М. : ПТФ “Аркаюр”, 1993. - 175 с.

Кокарев С. , Коммисарова Ю. Договор вкладчика с банком // Финансовая газета. 1995. № 24-26.

Маркова О. М. , Сахарова М. С. , Сидоров В. Н. Коммерческие банк и их операции. М. : Банки и биржи, ЮНИТИ, 1995. - 288 с.

Меломед А Банковская гарантия — новый институт в российском законодательстве //Российская юстиция 1995. №7. Мозолин В. П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М. : Издательство ТЕИС, 1995. - 105 с.

Нам К... Правовая природа банковского счета // Хозяйство и право. 1997. № 7. Неболсин Г. П. Банки и другiя кредитныя установленiя в Россiи и иностранных земляхъ. СПб. , 1840.

Рид Э. , Коттер Р. , Гилл Э. , Смит Р. Коммерческие банки. / Пер. с англ. В. Лукашевича и др. ; Под общ. Ред. В. Лукашевича. - М. ; 1983.

Роде Э. Банки, биржи, валюты современного капитализма. / Пер. с нем. , Под ред и с предисл. В. Н. Шенаева. - М. : Финансы и статистика, 1986.

Тосунян Г. А. Банковское дело и банковское законодательство. - М. : Издательство ТЕИС , 1996. - 458 с.

Четыркин Е. М. Методы финансовых и коммерческих расчетов / Практическое пособие. - М. : Финансы и статистика, 1995. 380 с.

Чубарев С. Банковский вклад // Хозяйство и право. 1997. № 12. URL: http: //www. cbr. ru/system/Credorg. htm

Страницы: 1, 2, 3